| 一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》 ----为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信 中国共产党党员、法学博士、北京大学教授、博士生导师 巩献田 2005年8月12日 我作为一位中共党员、一名中华人民共和国公民和一个从事法学教学研究多年的教授所具有的党性、良心、知识和经验，认定全国人大常委会办 公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》（下简称《草案》），是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，不经过原则性的修改，全国人大无权 通过这部《草案》，因为它是违宪行为的产物！（见附件） 《草案》的精神和基本原则是对马克思主义的基本立场和原则的背离，是对中国共产党关于社会主义立法工作方向和原则的背离，是对以***同志为总书记的 党中央关于科学发展观和构建社会主义和谐社会的基本精神和要求的背离。 一、《草案》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的 我认为，有人在04年修改宪法时没有完全达到的目的妄图在制定《物权法》的时候来达到。社会主义宪法同资本主义宪法的一个根 本的区别，就是表现在如何对待私有制问题上。"以前所有一切宪法，以至最民主共和的宪法的精神和基本内容都归结在一个私有制上。"（列宁）而获得 胜利的无产阶级废除和破坏私有制是其阶级统治的首要表现，于是通过宪法确认社会主义公有制，就是区别资本主义宪法的最明显标志，而"社会主义的公共财产神 圣不可侵犯"就成了宪法的社会主义最本质的特征之一。对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产这是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障 和物质体现。没有国家和集体物权，每个公民的物权就没有实现的可能。可是，在我国，一方面有人对于"社会主义的公共财产神圣不可侵犯"的宪法原则要千方百 计地予以废除，同时又实质上妄图用"私有财产神圣不可侵犯"的精神和原则取而代之，这是值得警惕的！在《宪法》和《民法通则》明明还规定着"社会主义的公 共（国家）财产神圣不可侵犯"原则的情况下，公共财产权还如此地遭到侵犯和损害，假如不规定的话，那就更不堪设想了！所以，《草案》废除该条规定，既是同 《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为。 二、《草案》在形式上是平等保护全国每个公民的物权，核心和重点却是在保护极少数人的物权 《草案》是以保护私有物权为核心，保护公有物权为陪衬；以保护个人物权为核心，保护国家、集体物权为陪衬；以保护个人已经存在的物权为核心，保护国家物权 而实际上缺乏、甚至根本没有[非法词被屏蔽]作和实现可能性规定为陪衬；以保护极少数人具有实现的前提和基础的巨额客体的物权为核心，保护绝大多数人民群 众目前最低限度的和急需的、日常生活不可缺少的，然而客体很小的物权为陪衬。根据系统论的基本原理，尽管整部法律98%的条款单个分析可能是好的、合理的 和科学的，但是，如果有2%的条款是错误的，那么就可以决定整部法律性质的错误。这就要看所有条款是按照什么精神和原则去整合，要看这2%的条款在整部法 律中所处的地位和所起作用，不然，为什么会有"四两搏千斤"呢？《草案》在最关键和最核心的条款上是错误的！它非但没有保护作为我国公民权 利平等的物质前提和经济基础的社会主义公有制的法律表现的公有物权（社会主义的公共财产、国家财产），相反，在目前我国私有化思潮影响中， 公有制经济实际上已经不占主体和国有经济主导地位已经严重受损的情况下，不但不改变这种状况，为我国社会主义经济基础的巩固和发展从法律上来确认方 向，提供措施，反而确认了目前这种状况，也就是确认了极少数人的既得利益和通过非法手段进一步攫取社会财富的权利。《草案》所体现 的基本精神和反映出的根本倾向，必将进一步加速私有化进程，促使两极分化，造成贫富更大的悬殊和社会的严重分化和尖锐对立。 三、这是一部背离社会主义原则，开历史倒车的《物权法》 社会主义所说的平等，是指：第一，马克思主义武装起来的共产党领导人民[非法词被屏蔽]反动政权，建立无产阶级政权，通过国家政权，使人民 政治上取得平等权利，这是社会主义公民平等权利的前提条件；所以我们要坚持人民民主专政、坚持共产党的领导、坚持马列主义[非法词被屏蔽]思想；第 二，通过无产阶级的国家政权，废除生产资料的私有制，建立并保卫生产资料的社会主义公有制，使每个公民平等地占有生产资料，从而消除了剥削的可能，为公民 权利平等提供了物质保障，这是社会主义公民权利平等的基础和内容，所以我们要坚持社会主义制度（***所说社会主义的五个特征才能具备。）；第三，在政治 和经济上的平等建立的同时，共产党必须通过国家政权制定法律，从法律上或形式上确认公民的政治和经济权利。社会主义法律所讲的平等，是在建立了无产阶级专 政的国家政权以后，在废除资本的或金钱的特权的基础上，在生产资料公有制的基础上，也就是全国公民在平等占有生产资料的前提下，同等的劳动取得同等报酬的 平等，简单说来，就是劳动的平等。而劳动――反映和体现了人的本质的活动，对于绝大多数人来说，用这个尺度衡量和决定生活资料的分配，符合绝大多数人的利 益，符合社会主义的公平和正义。无产阶级政党和国家政权维护社会主义公有制，就是为了保障公民平等权利的物质基础，同时也是维护共产党自己执政的物质基 础，如果丧失了这个基础，那么共产党就没有立身之地！改革开放以来，特别是最近这些年来，由于受西方新自由主义经济学和"华盛顿共识"的影响，国内少数人 为了走资本主义道路，为把新中国经济奠定基础和建立功勋的国有企业搞跨，污蔑国有企业"效率低"、"养懒汉"，名义上搞好，实质上搞死国有企业，低 价出售国有企业，（记得当年朱总理曾经讲过，哪里是卖？是送，是半卖半送。）致使国有企业大量资产流失，许多工人强行下岗，造成今天严重的 经济和社会问题，为党中央和政府造成了工作上非常困难的局面和带来全局的被动。近几年来，又有人通过所谓国有企业的所谓"股份制改造"、"买断工 龄"、"国退民进"、MBO（管理层收购）、战略性改组等名目繁多的背离社会主义的措施和手段，把国有企业搞得所剩多少，真是"谁也说不清"了！今天，对 于国有企业和国有财产，没有任何人有任何负责任的说法。根据原在国家统计局工作一辈子的老干部和专家们的科学推算，国有工业产值目前甚至占不到全国 工业产值的17%。非常遗憾地是，国家统计局的个别领导人仍旧在上欺党中央下骗人民群众，没有提供给人民群众一个可以相信的数字，就已经公 布的统计数字来看，也是自相矛盾，漏洞百出，出现绝对不应该有的严重错误。虽然我们党规定的任务是两个"必须毫不动摇"，但是，我们的不少领导干 部只是一个心思毫不动摇地发展所谓民营企业（多数为私营企业），从多年前就有省部级领导号召"放心、放手、放胆"发展所谓民营经济，后来，竟然还加上所谓 的政策要"放宽"，即对于民营经济的"四放"；可是对于公有制企业的发展，没有引起应有的重视和做有益的工作，因为他们的兴趣根本就不在这里，他们 处心积虑地使国有企业处于极为难堪地步，以至于有了所谓要为国有企业争取"国民待遇"的悲剧！形成有的群众所讲的"共产党"变成"私产党"了！在 这种严峻的形势下讲平等保护，那么就是乞丐的要饭掏食的棍子和碗与少数人的机器、汽车等都平等保护！就是普通居民的住房，甚至危旧房同那些发了横财而修建 的高级别墅一样保护！如果按照目前《草案》的思路，形成的只能是对于资本的平等，不能够保护劳动的平等。这与资本主义社会又有什么区别？没有权利客体或者 权利客体很少的情况下，还有什么平等的主体可言呢？这与资本主义的平等有区别吗？保护我没有的东西有什么用？我不需要保护我没有的东西！更 不需要保护我将来也不可能有的东西！在占有生产资料方面，一个是价值百万、千万、亿万的富翁，一个是穷光蛋，那么就根本不是什么平等主体！《草案》调整的 前提和对象本身就不成立！最近以来，矿难接连不断，而主要就是私营矿难（比如8月8日的广东），官商勾结酿成的定州事件等，北京与怀莱发生的万亩玉米"在 哭泣"（80%绝产）事件等等，难道还少吗？是偶然的吗？温总理前年好心为民工讨工钱讽刺的到底是谁呀？中央电视台不是曾经报道过山东淄博市一个国有企业 的"左手倒右手，公有变私有"的事例吗？这一切难道还不是生产资料私有化酿成的祸害吗？假如目前通过这样的《草案》，必然违背中国绝大多数公民的根本意愿 和损害他们的长远利益，加深破坏中国共产党执政的物质基础，恶化党群和政群关系，造成更大的社会隐患和灾难性的后果，对于社会主义和谐社会是个最大的和根 本性的威胁，这是亲者痛仇者快的严重事件！***早年就讲："中国要解决十亿人的贫困问题，十亿人的发展问题。如果搞资本主义，可能有少数人富裕起来，但 大量的人会长期处于贫困状态，中国就会发生闹革命的问题。"须知，革命的发生，一个是上层社会不能象先前那样统治下去和管理下去，一个是下层社会不愿意象 原来那样生活下去。这里不是"不能"那样生活下去，而是不愿！难道我国社会目前不稳定的最大根源不是私有化吗？ 我认为《草案》： 1、背离苏俄民法典的社会主义传统和概念，迎合资本主义民法原则和概念，有人在"奴隶般地抄袭资产阶级民法""照抄陈旧的资产阶级民法概念"； 2、背离我国革命根据地和建国后的人民民主法制的优良传统，迎合资产阶级的旧法传统，它同国民党的《六法全书》没有什么根本和原则区别； 3、背离1986年《民法通则》的社会主义原则，迎合资本主义全球化和新自由主义经济学谬误； 4、背离马克思主义的社会主义立法原则和传统，迎合资产阶级立法原则和传统。 总之，这是一部背离社会主义原则，开历史倒车的《物权法》。 四、必须分清的几个问题 我认为必须分清： 1、《草案》的具体条款、具体原则与整部法律的关系，《草案》中的绝大多数条款（要素）和具体原则是对的和好的，但是一旦纳入整部法律（系统）后就发生质 的变化了； 2、具体参与起草的学者、专家与起草法律的领导人以及通过法律的权力机关；专家（法学家）与政治家要分清；具体立法者的工作应该得到应有的肯定，他们 的劳动要受到充分尊重，但是他们毕竟有专业的局限性，而政治家、领导者和权力机关不同，他们应该有政治即全局观点和整体观念。 3、我反对整部法律的基本原则和精神，并不反对98%的条款，因为那些具体条款的规定在法学上和形式上来说是对的和科学的。 五、疑问和呼吁 我的疑问： 1、到底为什么废除"国家（社会主义的公共）财产神圣不可侵犯"的原则条款？根据宪法制定法律是一个最基本的立法原则，为什么不遵守这个原则？ 2、为什么不首先制定民法总则，先为各民法分则即各个法奠定共同的和基本的原则，然后再一个一个地制订所谓的物权法、债权法呢？ 3、为什么迟迟不研究制定早就列入立法规划的《国有财产法》和为什么不制定呼吁多年的《领导干部财产申报法》？ 我紧急呼吁： 1、为保持我国的社会稳定和实现建立社会主义和谐社会的战略部署，请首先讨论宪法根本原则问题、社会主义的方向和道路问题，公共（国家、集体）物权和公民 个人物权的关系问题；如果不这样的话，请推迟审议物权法草案；不要把讨论引向枝节和细节问题，而忘记关乎绝大多数人的根本原则的大问题；枝节和细节问题是 要讨论的，公民眼前和切身的小利益是要关注的，但是不能回避涉及全国人民根本的、长远的和重大的利益的讨论。 2、立即停止出售或转让国有财产，国 有财产是万万不能随意出售和进入市场的！任何国家权力机关也无权随意出售社会主义的国家财产！这是共同共有财产，它属于全国每个公民的！集体财产 也必须有该集体全体成员的同意才能出售！ 3、赶快制定已经列入国家立法规划多年，而迟迟不出台的《国有资产法》，制定《干部财产申报法》。而应该首先研究制定《国有财产流失追究特别法》， 以真正体现"权为民所用，情为民所系，利为民所谋"！ 我们要创造社会主义的法制文明，不要步资本主义法制文明的后尘！在21世纪，我们既不可能创造出我们先辈已经创造的象《唐律》那样封建社会法制文明的 法典；也不可能创造出象法国资产阶级创造的《拿破仑法典》那样资本主义社会法制文明的法典；只能沿着社会主义国家已经开创的法制文明大道继续前进才 是唯一出路！以往所有的文明成果，我们都要借鉴和吸收，但是，我们绝不能亦步亦趋地盲目模仿和奴隶般地抄袭资产阶级的民法典，必须创造我们自己民 族特有的社会主义法制文明！如果不然，只能制定一部开历史倒车的民法典，它绝不会留下任何的光彩，必将作为耻辱的一页载入中国法制文明的史册！而 后来的人们，每当提到这部法典而谈起它的制定和颁布的主要负责人的时候，我敢预言，绝对没有像我这样对待起草和公布《草案》的责任人这样的一丝一毫的崇敬 和尊重！ （注意：由于本人身体原因，谢绝任何个人名义的访谈和信息传输） 中国共产党党员、法学博士、北京大学教授、博士生导师 巩献田 2005年8月12日 附件1、我的初步阅读，发现《草案》下列条款存在严重问题和错误 （一）1968年《民法通则》被《草案》改动的核心内容就是原来《民法通则》的第73条，"国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组 织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。"《草案》竟然删去了"国家财产神圣不可侵犯"。而现行宪法第12条规定："社会主义的公共财产神圣不可侵 犯。" （ 二）我认为《草案》存在问题和错误的条款有： 1、《草案》第7条"登记机构不得有下列行为：（一）要求对不动产进行评估……。"假如物主没有如实登记或[非法词被屏蔽]如何办理？我国刑法规定的贪污 贿赂罪中的巨额财产来源不明罪将如何成立呢？ 2、《草案》第25条"不动产登记费不得依照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，……。" 登记一间危险破旧的房子和登记一座别墅；登记二分承包地和千亩蔬菜棚难道就收取一样的费用吗？保护富人利益在此可见一斑！ 3、《草案》第55条"道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。……"这是继续私有化的号角！以后什么都可以成为 私人的了！因为，只是依照法律规定为国家的，根据逻辑上的排除法，法律可以规定任何物权客体都不是国家的！这条规定在维护国家利益上简直连资本主义 也不如了！ 4、《草案》第56条 "国家机关对其直接支配的不动产或者动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 ……"全民所有的财产即国家财产属于共同共有的财产，国家机关非经特殊的法律程序是无权处分的！ 5、《草案》第58条 "国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。……"政府在没有法律专 门规定和具体（特殊）授权的情形下是无权享有国家财产权利的！所有者是全民！ 6、《草案》第72条"国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责 任；构成犯罪的，应当追究刑事责任。 ……"国有资产管理委员会和地方人民政府自己的决策导致的亏损就可以不承当责任？本来社会主义公有制企业就没 有什么"破产"之说！如今的国资委负责人的 "出[非法词被屏蔽]有财产"的行径是否应该受到严厉惩处！！ 作者简介： 巩献田，1944年12月生于山东省淄博市桓台县，北京大学法学院教授，博士生导师。 1967年毕业于北京政法学院，1981年7月毕业于北京大学法律系，获法学硕士学位；1987年4月获南斯拉夫萨拉热窝大学法学博士学位。曾任北京大学 学生工作部副部长，法律系法理教研室党支部书记、教研室副主任；现任教育部"两课"教学指导委员会委员，中国老教授协会政法专业委员会副主任委员，中国法 学会法理学研究会和北京市法学会理事，北京市法理学会副会长等。 主要讲授：《法学基础理论》《法学原理》（本科），《法理学专题》《马克思主义法学著作选读》《马克思主义法学思想研究》（法学硕士和法律硕士研究生）， 《法学概论》（全校通选课） 个人专著：《现代法理研究》，1995年5月，法律出版社；《论依法治国》，1996年10月，河南人民出版社；《法理学三论》，1997年 10月，华龄出版社。主编：《法律基础与思想道德修养》，高等教育自学考试指导委员会组编，高等教育出版社，2000年4月。 副主编：《中华人民共和国法律大辞书》，长春出版社，1991年8月；《环境法律保护全书》，中国检察出版社，1994年2月；《法学概论》，北京大学出 版社，1995年2月第1版，1999年12月第2版；《列宁法律思想史》，法律出版社，2000年1月；《法律基础》，全国普通高校"两课"示范教材， 高等教育出版社，2003年7月；《法律基础》教师教学参考用书，高等教育出版社，2004年5月； 参编：《法理学研究》，上海译文出版社，1991年；《社会主义市场经济理论讲座》，中共中央党校出版社，1993年4月；《马列法学原著选读教程》，中 国人民大学出版社， 1996年11月；《反腐败论》，四川教育出版社，1997年3月；《法理学》，高等教育自学考试指定教材，北京大学出版社，1999年3月；《法理 学》，普通高等教育"十五"国家级规划教材，北京大学出版社，2003年3月第2版；《21世纪领导哲学》，四川大学出版社，2003年12月；《经济贸 易国际惯例大词典》。 |
| 巩献田：英雄还是罪人？ 南方报业网 法学教授被指"法盲" 记者眼前的这位巩献田教授，既有"勇士"、"民族脊梁"、"民族英雄"的美誉，又身担"法盲"、"历史罪人"、"全民公敌"等骂名。 "公开信发表之后，我接到了很多来信来电，也有很多媒体找我，"巩献田操一口山东口音，他说，"我一般都把电话线拔了，朋友们都让我别见记者，要保护自 己。" 因为公开信直指物权法违宪，巩献田可谓宪法文本不离身，一谈到具体问题，他就从一个印有"北京大学"字样的布袋里拿出宪法和立法法的单行本，不住地翻法条 为本报记者讲解。上面的很多条款都用彩色笔作了标注。 不过，他的论点似乎并未服众，北大未名ＢＢＳ上甚至有人说，要给巩献田上堂宪法入门课。他所讲的"宪法是根本的政治大法，不属于一般法律领域"马上授人以 柄，反对者称，"不谈观点，单从法言法语的角度讲，巩献田宪法不及格。" "我料到肯定有很多人攻击我，但也有不少人赞同我。"巩献田从布袋里拿出安徽蚌埠一位房产商的信，告诉本报记者，"很有意思，私营企业主也给我来信表示支 持。" "其实不少人和我有相同意见，我只是那个指出皇帝没穿衣服的小孩。"巩献田说，"这个草案无论在形式还是实质上都是违宪的，不能被通过。" "其实我站出来说话也没考虑那么多。要知道，起草物权法的有我的师长，还有其他的同事，有一些，应该说还是很好的朋友。"巩献田解释了他的初衷，"我对事 不对人。" "我自己就是既得利益者" 公开信发表后，也有不少人质疑巩献田的"初衷"。 有位网友就说，自己向来不惮以最坏的恶意揣测别人。在他眼里，巩献田就是想"搏出位"，捞点钱，让所有的中国人知道法学界还有他这么一位兢兢业业的老教 授。 巩献田主动向本报记者驳斥这种"恶意揣测"，"我自己就是既得利益者"，这封公开信并非为找回利益受损后的平衡。 这位在北大教了十几年书的"既得利益者"，生活并不宽绰。他说，自己每月的基本工资和津贴加起来，"能拿到5000块钱就很不错了"。有一年的津贴评级， 他被降至副教授一级，"就是少了500块，也没什么"。 然而，较之法律圈内的一些教授，巩献田5000元的月收入显得颇为微薄。有民法教授开一次讲座就能进账上万元，更别提做兼职律师办案子和为当事人出具法律 意见书了。而巩献田几乎绝缘于这些收入渠道，虽然偶尔也给党校的学员开开讲座，给法律专业的自考生讲讲辅导课。 当被记者问到为何在1997年《法理学三论》之后，近10年来再没著作出版时，巩献田隐隐道出经济上的原因："从2000年起要付22万元房款，手中也没 太多钱，现在出书需要自己投钱的，没几万块钱不行。" 我僵化、保守、古板吗？ 据介绍，巩献田学术特长为法学理论。但同样是教授法理学，有些教授的课堂上座无虚席，甚至连地上都坐满了人；而巩献田讲授的法理课似乎不在学生主动追捧之 列。 巩献田告诉本报记者，2000年前后他的法理课程差点被取消，在他力争之下才保住。但一位上过该门课的学生在ＢＢＳ上分析道："被逼上老巩课的研究生基本 可以分为两类：一是投其所好，考虑的是现实利益，比如学分，尤其是提交论文时观点必须政治正确，再多加一些吹捧的华丽辞藻，那拿高分是没有问题的；后者就 是很有个性的人了，正面交锋，当场辩论，愤而出走！" "巩教授的法理课很多内容与政治理论重合。从某种意义上讲，并非一门独立的法律学科。"一位法学博士这样解释。本报记者注意到，自1992年以来，巩献田 发表的论著大多横跨政治、法律两个领域，比如专著《法律基础与思想道德修养》，比如2001年发表在《高校理论战线》上的论文《德法并举 长治久安》。 巩献田早年留学南斯拉夫。他自嘲道，有人说他僵化、保守、古板，教的那套东西过时了。尽管如此，去年他还让他的博士生做了一项研究，统计分析改革开放到 2005年某专业硕士和博士研究生毕业论文引用马克思主义（包括马、恩、列、斯、毛、邓）著作的情况。 前年，巩献田曾针对郎顾之争带头联名向中央上书，直言国企改革违宪、国有股流通改革违法。此事被看作这次批驳物权法的公开信的前奏。在那次上书中，北大法 学院的几个大一学生也在联名信上签了名。有人因此质问："如果博导巩献田对自己的观点足够自信的话，为何不向高年级的同学或者博士生、硕士生兜售，而去鼓 惑连产权是什么都不知道的大一新生？" 对于此次公开信事件，也有人持类似的疑问，"如果是正常的学术讨论，完全可以通过发表学术论文的方式平和地进行，为何动辄写公开信直呈中央？" 但不可否认的是，如巩献田自己的学生所说，他将注定被载入中国立法史。(作者：赵蕾) |
| 北大法学教授:物权法草案仍有五大问题违宪 在我国，一部法律经过全国人大常委会三次审议一般就会表决通过。但在本月24日至29日，在十届全国人大常委会第25次会议上，争议中的物权法将迎来四年 来的第七次审议，这是全国人大立法史上第一部进入七审的法律草案。 很多人把这次审议看作是物权法立法的"冲刺 "，并预计《物权法(草案)》将在明年3月提请十届全国人大五次会议审议、表决。但就在几天前，去年因一封《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权 法草案〉》的公开信，而直接令该草案审议进程放缓的北京大学教授巩献田再次向全国人大提交了公开信：《关于第六次审议后的〈物权法(草案)〉仍在五个重大 原则问题上违反宪法必须认真修改的意见》。 昨日，巩献田接受本报采访时认为：物权法中应该明确规定，"对于侵犯国有财产和集体财产的责任追究不受时间限制"，防止国有资产流失问题仍然是他最关心的 问题之一。 新的公开信是12月9日发出的，除巩献田教授外，还包括国家统计局原局长李成瑞、中共中央政策研究室研究员张勤德等领导干部、教授、学者718名各界人士 的联名。 目前网上签名仍在继续，不断有老师、农民等新的名字出现在签名栏里。 巩献田告诉记者，目前他们向176位全国人大的常委寄出了公开信，估计已有三分之一的常委收到了公开信，这几天有一些发往外地的信被退了回来，他正忙着重 新邮寄。 巩献田说："我们希望能够延长《物权法(草案)》讨论的时间。美国一直在做一个联邦的刑法典，从1946年开始着手，一直到现在也没有出台。《物权法》是 要管一百年、两百年的，公开讨论的时间延长一点是完全必要的。" 巩献田说，这封新的公开信起关键作用的是国家统计局原局长李成瑞，公开信的主要内容是由李成瑞起草的，主要有七八个学者和干部，在此基础上进行了商定。主 要关注的有五个问题，除了物权法中应该坚持" 社会主义的公共财产神圣不可侵犯"等原则，并依据宪法清楚表述我国的基本经济制度外，还包括关于集体所有财产如何保护，如何有助于社会主义新农村建设的问 题，关于公民合法的私有财产如何保护的问题，以及关于被侵占的财产如何追讨，如何防止把非法侵占的财产合法化的问题。 物权法保护的应是合法财产 巩献田说，这些年来，国家和集体财产大量流失，同时，广大人民群众，在房屋拆迁、征用土地和劳动报酬的取得等方面的基本财产权利，也往往受到严重侵犯。他 们迫切要求和殷切希望，物权法严格遵循宪法规定的基本原则，为维护自己的基本权利，为追讨流失的国家的、集体的财产，提供有力的法律保障，但是，草案对此 存在问题。 巩献田认为，根据宪法第12条关于"社会主义的公共财产神圣不可侵犯"的原则，物权法中应当规定：对于侵犯国有财产和集体财产的责任追究不受时间限制。否 则，就会使那些侵吞公共财产的犯罪分子在一定时间之后将非法占有的公共财产变为合法的私有财产，应负的法律责任也就自然免除。 另一个争议的焦点来自物权法保护的私有财产。在《物权法(草案)》的讨论中，有一个著名的思维，《物权法》的原则是"乞丐的讨饭棍与富人的金马桶平等保护 "。但平等保护里是否应该有一个前提，"讨饭棍"与"金马桶"的来历清楚与合法问题。 《公开信》认为，草案中对于保护私有财产，作了许多细致的具体规定，这是必要的。但所有这些规定，都必须以划清合法私有财产与非法私有财产的界限为前提。 他认为，宪法第13条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。""国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。"但是，在草案有关条文中，在"私有财 产"、"私人的动产和不动产"之前，却没有了 "合法的"这一表示物权重要属性的定语，这就容易使非法占有财产的人钻空子，给某些人把非法占有的财产以投资合法企业的方式达到合法化的目的提供便利条 件。 "对侵犯国有财产和集体财产的责任追究应不受时间限制" 记者：您认为经过第六次修改的《物权法(草案)》中，在国有财产的保护方面，仍有一些条款是违反宪法的吗？ 巩献田：是的，即便经过了第六次修改，《物权法(草案)》仍在重大原则问题上仍旧存在违背宪法的问题。 虽然现在的《物权法(草案)》在第一条加入了立法依据，即"根据宪法，制定本法"，这在形式上是吸收了大家的意见，是正确的；但是，宪法中规范我国财产关 系的两个核心和关键条文在该草案的具体条文中并没有体现出来，也就是说，对于宪法第12条"社会主义的公共财产神圣不可侵犯" 和第13条"公民的合法的私有财产不受侵犯" 的原则精神没有真正得到体现，而是一味强调所谓的国家、集体和私人财产的平等保护。在世界上，如今任何一个国家中也没有这样讲的。这是把物权主体和市场主 体混淆了，把作为保护者的国家和被保护者的集体和公民并列在一起了，这就变成了没有主体的活动和没有人的行为。这不是迎合"私有化、市场化、国家和政府职 能最小化"的新自由主义经济思潮吗？ 草案也与吴邦国委员长去年9月26日关于进一步修改物权法草案所强调的原则精神相背离。吴邦国指出，修改物权法"要坚持从中国国情出发，立足于中国实际。 法律是为经济基础服务的。我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，这与西方国家经济制度的基础是私有制有着本质区别。制定我国的物权法， 必须从中国的国情出发，总结我国改革开放和现代化建设的实践经验，确立符合中国经济社会发展实际的物权法律制度。我们要借鉴国外物权法律制度中对我有益的 东西，但绝不能照抄照搬。" 记者：您为什么非常强调加入"国家财产神圣不可侵犯"这一内容？ 巩献田：有人说，宪法中已经有了(指第12 条)，就没有必要再在物权法中规定了。这样说是不对的。宪法中早就有第12条的规定，为什么在1986年制定的《民法通则》中还规定了"国家财产神圣不可 侵犯"？宪法第33条已经规定有"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"，为什么在1997年修订的《刑法》第四条中还要规定"对任何人犯罪，在适用法 律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。"即刑法学界一直强调的我国刑法的三个基本原则之一的平等原则？原因就在于，平等原则对于定罪和刑罚太重要 了。而对于我国财产关系的调整，第12条和第13条，也是太重要了。 记者：新的《公开信》中突出谈到了国有财产权谁行使的问题吗？ 巩献田：国有财产是广大人民群众在党的领导下经过长期艰苦奋斗，辛勤劳动所创造的宝贵财富，对于国有财产的所有权，应当遵循宪法的规定，由全国人民代表大 会和地方各级人民代表大会来行使，这是防止国有财产流失的根本保障。 目前我国国家财产流失的一个重要原因，就是行政机关违法行使职权，是行政(或党的)一把手说了算，不经过各级人大讨论、批准。我认为，对于侵犯国有财产和 集体财产的责任追究应该不受时间限制。 主张尽快制定《国有财产法》 记者：您强调国有资产流失问题，那么现在社会主义公共财产流失有哪些形式？ 巩献田：首先是金融系统通过改制造成的流失，国有企业改制造成的流失，还有在征用农村集体经济组织的土地造成的集体经济组织财产的大量流失等。 记者：那您希望通过近800人的再次联名"上书"的方式达到何种效果？ 巩献田：我们强烈要求，在2006年12月，全国人大对《物权法(草案)》进行第七次审议中，应该严肃认真全面准确地纠正所有违反宪法的条文，为了维护宪 法的权威和尊严，真正做到"开门立法，民主立法，科学立法"，延长《物权法(草案)》的审议时间很有必要，在延长审议期间，应该继续倾听各方意见，开展广 泛的讨论。 全国人大常委会应首先公布第六次审议修改后的草案全文，并对其中的重大问题向社会公众作出说明，包括：为什么不把宪法中关于社会主义的公共财产神圣不可侵 犯的规定写入草案中？为什么把本应该由国家权力机关行使的国家财产所有权，却规定为国家权力机关的执行机关甚至是事业、企业单位行使，从而为国有资产的继 续流失开启门路？为什么对公民的私有财产合法与非法的界限加以模糊化？为什么对于流失的公共财产，在追诉时间，追诉对象和判断应否追讨等问题上，为非法侵 占公共财产的人留下那么多可乘之隙？ 为了保障最大多数公民的权益，为了防止国有财产继续大量流失和加强廉政建设，为了社会的稳定，我们还强烈呼吁，尽快制定《国有财产法》和《领导干部财产申 报和公布法》。 四年七审 自2002年年底初审以来，物权法草案在四年来始终是社会热议的焦点。随着立法审议的逐次深入和社会讨论的全面展开，曾经令国人陌生的"物权"概念开始深 入人心。 在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田通过网络发表题为"一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法(草案)》――为《宪法》第12 条和1986年《民法通则》第73条的废除写的公开信"一文，引起巨大反响。 2005年9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国对于进一步修 改《物权法(草案)》提出三点指示。 胡康生同年10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况的汇报中，将吴邦国的指示具体化为三个原则："一 是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。" 经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法(草案)》(五次审议稿)提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。曾经被疏忽的小区车位归属问 题，在物权法草案五审稿中有了明确说法。而农村宅基地只能转让给同村内符合宅基地分配条件的农户。 10月26日，"六次审议稿"再次提交审议。主要针对通过企业并购造成国有资产流失的严重情况，作出有针对性的规定："违反国有资产管理规定，通过企业改 制、合并分立、关联交易等，低价转让、集体私分、擅自担保或者以其他方式造成国有资产损失的，应当依法承担法律责任。" （文／图 记者赵琳琳 邱敏） |
| 巩献田:《南方周末》记者的职业道德那里去了？ 《南方周末》记者赵蕾为了采访我方便，在清华大学住了下来，她通过我的博士研究生的关系找到我的电话。由于不少的老师告诉我，千万不要接见记者，有时候弄 的你很难办，有的职业道德太差。我总以为，当记者的也不容易，再说也不能一概而论。由于听说赵蕾本科毕业于中国政法大学，是我的校友，研究生毕业于清华大 学法学院，是我们北京大学的邻居，我想她绝不会象人们推测的那样坏。既然人家这么诚恳地来采访你，住在附近，又等了好几天了，于是，我在一个周末的上午放 弃休息，在北大法学院履约接见了他。 可是当我读完《南方周末》2月23日第7版的题为"巩献田：英雄还是罪人？"后，新闻报道的客观真实性在这里被强奸了？在2000多字的报 道中，竟然有十处捏造、歪曲事实和传播错误的信息！她不遵守诺言，缺乏基本的诚信，侵犯了我的肖像权和名誉权！ 我再也想不到竟然有这么坏的记者和报道！ 请问赵蕾： 1、我拿的发给北京大学师生和校友的、印有"北京大学法学院重建纪念"的书包是"布袋"吗？你是拖着一个大布袋和背着一个布袋在北大校园里走吗？ 2、我什么时候说过我"利益受损"？我是讲，我现在的情况很不错，每月有固定的工资和补贴，没有什么不平衡的；我忧虑的是社会贫富悬殊这么严重！ 3、我讲我的工资和收入，谁说过"生活不宽绰"？我说的意思是不要自己知足了，就不管广大人民群众。当时你对我每月5000元左右收入感到 吃惊（有的民工一年还挣不到呢！），那么，你每月的各种收入肯定是大大多于教授的了。 4、为什么没有讲我有一年津贴降低的原因？为什么只谈结果不谈原因？我很长时间向你详细谈了整个过程，凡是稍有良心的人，没有一个不对此事感到气愤的，你 作为正常人的良心那里去了？ 5、我回国以后，很多学校请我讲课，连星期天都不休息，当然不是高报酬，主要是高等教育自学考试的辅导，还有干部培训等，从未间断过的、现在仍旧坚持给北 京办的最好的、受到国家表彰的一所民办学校上课，那是"偶尔"的吗？ 6、我是1997年之后再没有出版著作吗？专著是著作，与人合著就不是著作？ 全国高等教育自学考试指导委员会组编、我主编的、高教教育出版社出版、全国高等教育自学考试教材《法律基础与思想道德修养》，北京大学出版社出版的、张云 秀主编、我副主编的第三板《法学概论》和沈宗灵主编、我参编的《法理学》，法律出版社出版、吕世伦主编、李用兵和我副主编的《列宁法律思想史》； 此外，《法律基础》，全国普通高校"两课"示范教材，高等教育出版社；《法律基础》教师教学参考用书，高等教育出版社；参编的：《马列法学原著选读教 程》，中国人民大学出版社；《反腐败论》，四川教育出版社；《法理学》，高等教育自学考试指定教材，北京大学出版社；《法理学》，普通高等教育"十五"国 家级规划教材，北京大学出版社；《21世纪领导哲学》，四川大学出版社，等。难道以上不是著作吗？有的还获得了国家奖励的著作，难道就不是著作吗？ 7、我上的法理课"似乎"不在学生"追捧"之列吗？是什么意思？你的根据是什么？为什么〈法理学〉课程讲完后学生会掌声呢？全校通选课《法学概论》为什么 人数从100名，这学期又增加到400多名？（请你马上到北京大学我的两个课堂上听听看看！）既然讲课效果这么差，为什么还被北京大学授予优秀教学奖？还 受到过北京市政府多个机构的表彰？ 8、什么时候我的《法理》课差点被取消？我对你讲的明明是《马克思主义法学著作选读》课程，2000年前后有个别领导人，对这门课程很不感兴趣，想取消， 但是在学校党委领导同志的支持和我的要求下才得以保留的。你为什么撒谎？当时你还问我：你教这门课这么多年了，有感情，退休后没有人上，不感到难过吗？你 为什么连做人的起码良心都没有了呢？为什么故意张冠李戴？《法理学》课程是法学院本科的必修课，从来没有发生什么被取消的问题。我已经多年没有给北京大学 法学院研究生开设什么《法理课程》，反驳造谣的学生的帖子你为什么不报道？为什么只发表一个方面的观点？ 9、我的课堂上到底是谁"正面交锋，当场辩论，愤而出走"？你有根据吗？ 10、我们2004年185名学者的签名，你为什么只说有大一新生，为什么不说主体是教师、博士研究生和硕士研究生呢？ 11、为什么把国家立法活动偏偏说成是正常的"学术讨论"并还要求我发表"论文"的方式进行？难道吴邦国委员长向全国人民征求意见是搞"学 术"讨论，他是全国"学术"委员长吗？ 12、谁"动辄"写公开信"直呈"中央？难道直呈你们？难道还不是正因为直接写了公开信才引起中央领导同志注意，才阻止了你们的意图吗？难 道不正因为这，你们才不讲道理，说我"外行"，而加以人身攻击吗？ 我诚恳地告诉我的同志和朋友们，通过这次事件，我越来越感到，多年以来做意识形态工作和新闻工作的，不提社会主义的党性原则，不提人民的喉 舌，片面强调和一味追求什么效益和物质利益原则，害了我们不少的青年新闻工作者，他们有的完全变成惟利是图的小人，成了"资本的代言人"，没有一点劳动人 民感情！如果继续容忍他们这样胡来，我们的党、国家和人民必将继续遭受更大的毒害！ 最后，呼吁新闻界一切尚有良知的人士，为了维护我国社会的安定，为化解党群矛盾和社会矛盾，消除腐败，弘扬正气，构建社会主义和谐社会， 与全国人民团结起来，共同奋斗！ 为维护新闻界的声誉，纯洁新闻队伍，清除害群之马，挽回极个别人所造成的坏影响和预防未来继续为害，我呼吁新闻出版管理部门的领导严肃处 理此事！ --------------------------------------------------------------- 抗 议 书 国家新闻出版署领导同志： 我对于《南方周末》记者赵蕾（女）记者发表在2006年2月23日第7版上题为"巩献田：英雄还是罪人？"的文章，违背客观性和真实性原则，违背诚信原 则，断章取义，捏造事实，提出强烈抗议！ 同时，对于侵犯我个人肖像权和名誉权保留提出诉讼的权利。 为维护我国新闻界的声誉，为纯洁我国新闻界队伍，我恳切请求领导同志调查处理此事！ 北京大学教授 巩献田 2006年2月24日 |
| 作者：钟凯(法典人生) 四川社会科学院 联系方式：lawyerchung@163.com 前段时间，北京大学的巩献田教授专门针对目前正在审议的《中华人民共和国物权法（草案）》（下简称《草案》）发表了一封公开信，在信中巩教授声称："全国 人大常委会办公厅公布的《草案》，是一部背离社会主义基本原则、开历史倒车的《草案》，不经过原则性的修改，全国人大无权通过这部《草案》，因为它是违宪 行为的产物！""《草案》背离了马克思主义的社会主义立法原则和传统，背离了苏俄民法典的社会主义传统和概念……"问题在于，究竟什么是马克思主义的立法 传统？苏俄的社会主义传统与马克思主义之间是什么关系？我作为一名共产党员、法律职业工作者、法学研究爱好者，对信中的种种论点及其结论实在不敢苟 同，并认定巩献田同志在对马克思主义、社会主义的理解上出现了严重偏差！本人将从以下几个方面予以阐明。 第一，一个无可争议的事实是：马克思认为公有制必定代替私有制，社会主义必将取代资本主义。长期以来人们一直认为公有制是社会主义的本质体现，但对公有制 的内涵却简单的认定为"生产资料国家所有或集体所有"，甚至进一步极端的概括为"有什么样的所有制就有什么样的所有权、有什么样的所有权就必然有什么样的 所有制。[《苏联法律辞典》第一分册，法律出版社1957 年版，第110页]这种"所有权即所有制"的理解来源于苏俄的传统概念（确切的说是来自于斯大林的个人理解），经过个人崇拜的无限放大后被我国当时的领导 人和学者全盘接受。 然而马克思本人并没有这样定义"所有制"，他认为所有制是社会生产关系的总和，"要说明所有制，就必须把社会的全部生产关系说明一番。"[《马克思恩格斯 全集》第1卷，第191页] 按照马克思的本意，所有制就是渗透在社会生产、分配、交换和消费诸领域在经济基础范围内对社会关系发挥控制作用的力量。因此我们在谈论一种所有制形式的时 候，并不能理解成像它字面显示的那样：仅仅是主体对生产资料的占有，而必须对经济基础进行全方位的考察，即要把它理解成"一个客观描述的概念，由社会生产 组织方式、社会生产的交换方式、社会生产成果的分配方式等内容来综合体现的生产方式"。 [张恒山：《法理要论》北京大学出版社，409页]也就是说所有制是一个宏观的、抽象的概念，苏俄"所有权即所有制"的观点，错误在于把所有制仅仅理解为 生产关系的一部分，而不是把它放在经济基础中整体考察。 所有权则是一个法律用语，相对于所有制而言属于微观范畴，它强调权利人对一切有使用价值物体的直接支配和收益。作为上层建筑的所有权制度本旨上要体现其相 应的所有制，但所有制的许多内容比如社会生产成果的最终分配归属，却不完全以所有权制度来实现。例如马克思在分析资本所有权与职能资本分离时谈到：" 这种分离是由于资本的法律上的所有权同它经济上的所有权的分离。一个是法律上的资本所有者，另一个，当他使用资本的时候，是经济上的所有者。"[《马克思 恩格斯全集》第26卷第3册第511、565页]由此看出，法科出身的马克思对法律所有权的概念的理解是非常清晰的，他知道银行资本家通过借贷而获取的利 息的法律所有权是一回事，银行资本家通过职能资本而实现对剩余价值的无偿占有和对产业工人的经济控制又是另外一回事，这种控制是一种抽象的、间接的控制， 不同于法律所有权上的支配，所以他使用了"经济所有权"这一措辞与之区分，这里的"经济所有权"与所有制的含义接近。 况且，马克思也从来没有否认生产资料的个人占有和支配，"共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权利，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权利"。 [《马克思恩格斯选集》第1卷，第267页]这种占有和支配，在法律上必然体现为所有权和其他物权形式，正因如此，宪法13条明确规定了私人财产权受法律 保护，这正是制定物权法的理论基础和宪法依据。 根据以上理解，所有制的实质可以总结为：谁对生产方式的动态过程有最终的控制力谁就是生产资料的经济所有者。将之运用到公有制的理解上，其反面的推论是： 无论是集体所有权或者全民所有权都不能被视作公有制的天然实现形式；公有制并不排斥生产资料的个人（法律上的）所有权。举个现实的例子：在我国国有土地政 府垄断市场体制条件下，作为市场主体的政府，利用行政权选择国有土地和集体土地双轨产权结构的制度安排，对城市周边地区农民的集体土地产权进行大肆的'剩 余'掠夺。根据一些学者的调查，从全国各地的土地征用补偿情况看，在征用土地后，国家的收益是村集体和农户的好几倍。土地的所有升值，甚至土地被征用前的 价值一部分也被征去了。作为对土地所有者的补偿，却由政府拿走了一块，同时资金使用权又统归政府。[陈小君等：《法学视角：来自农村土地法律制度的调 查》，载于法制日报2004年11月25日] 这显然是一个政府以"国家利益"的名义变相参与集体土地剩余利润瓜分的过程，而另一方面，城乡二元结构又使得农民在国家资源再分配中难以或很少得到应有的 补偿，我想请问巩教授：这种制度安排又怎么能与马克思所描述的公有制联系在一起？如果马克思他老人家还在世的话，非得被这种阉割式的公有制理论活活气死。 还有，西方国家存在着大量的国有企业，有些国家国有化的比例甚至高于我国，这个现象又如何解释呢？ 由此看来，苏俄的传统理论对公有制的理解存在着致命的缺陷，说明了列宁主义从整体上说具有很大的局限性。应当承认，列宁创造性的提出了在一个欠发达国家可 以建立社会主义的理论，为马克思主义的发展作出了贡献，但列宁并没有很好解决公有制的实现形式这个实践问题。众所周知，马克思否认否定私有制的根本依据在 于其与"社会化大生产的历史趋势不相容"，而小农经济的沙滩上是不可能建立社会主义大厦的，列宁主义恰恰的忽略了这一点，在经历了短暂的新经济政策过渡期 后便匆匆妄图跳过市场经济充分发展的自由竞争阶段，几乎将所有生产资料都收归国有。实际上，马克思本人从来没有讲过全民所有就是国家所有。按照他的本意， 全民所有是在消灭了国家的共产主义才能实现的，但列宁认为社会主义社会阶段国家会继续存在，因此全民所有就是国家所有，所有的社会成员都是国家的雇员。在 他看来，全体劳动人民的利益是一致的，他们的财产权利就可以统一起来，自然而然地由国家享有所有权。可惜这一政治性假想只是一种臆测，没有客观的根据。这 样的理解完全曲解了马克思的观点。"根本利益" 是一个抽象的概念，在具体生活中个人与个人的利益、单位与单位的利益、个人与政府、个人与单位甚至是地方政府与中央政府的利益都是相对分化的，按照前面所 说的所有制内涵，国家所有权并不必然将经济基础的控制力交给全民，因为这时候的"全民"只是一个虚设的概念，公共资产实际控制在政府官员手里。至少可以作 出这样的假设：控制了经济基础的官员有可能取代垄断资产阶级而成为这个社会新的剥削者。实践证明，这种僵化的苏联模式经济体制直接导致了政治上的官僚体 制，因此可以说苏联的体制到最后已经背离了公有制的要求，把"全民所有"变成了"政府所有"。 不过，苏联体制的确曾在短期内获得了成功，但这种"短期高效率"无法长久维持，因为政府往往通过不正当的手段确保国有企业的发展，政府主导的企业既是球员 又是裁判员，呈现出一种国家机会主义的倾向。国有企业的非正常壮大是以牺牲其他领域的正常发展为代价的。长此以往必然损害产业的均衡发展导致经济体制的畸 形。这种权利主体虚位的国有企业，一旦进入了市场竞争领域，就显得效率低下，我国改革开放后许多国有企业纷纷亏损，与建国初期国有企业的相对高效率形成强 烈反差，这正是对国有企业症结的最好写照（也是对巩教授声称"国有企业高效率"的反驳）。 苏俄在公有制理解上另一个惊人的错误是体现在对待集体经济的态度上，他们认为集体经济就是实现公有制的一种过渡形式，我们国家当时也把它照搬了过来，不仅 在城市里边用，更把它运用于农村土地产权的设计上。这种产权设计产生的经济社会效果如何，我不说大家也知道，相信巩教授也应该知道什么叫"三农问题"。最 可怕的是一直以来我们很多人把这种产权制度作为社会主义公有制的一种实现形式。只要翻开外国法制史，就能发现早在中世纪日耳曼民族的村落里，就已经存在一 种叫做"总有"的产权形态，其基本特征是：封闭性、身份性，排斥个人对财产的直接支配，使所有权进入脱离具体支配人的虚位状态。这样一种典型代表小农经济 的产权形态，与建立在社会化大生产的基础之上的公有制到底有多大关系？马克思对此有这样的论述："总之，资本主义制度正经历着危机，这种危机只能随着资本 主义的消灭、现代社会的回复到'古代'类型的集体所有制和集体生产的最高形式而结束。"[《马克思恩格斯全集》第18 卷，P436－437]"以合作生产来代替资本主义生产，以古代类型的所有制最高形式即共产主义所有制来代替资本主义所有制"。[《马克思恩格斯全集》第 19卷，P443－444]由以上引文可知，在马克思那里，集体所有制是一切私有制的最终归宿，是公有制的最高形式的共产主义所有制，而不是向共产主义过 渡的所有制形态，完全不同于我们现在讲的从个体所有所权发展而来的集体产权。我之所以赞成土地集体所有权仍然要规定在物权法当中，是基于我国农村的实际情 况，即农业的落后和农民对土地的依附。但承认其存在的合理性不意味着其具有当然的先进性。作为社会生产稀缺资源的土地，随着农业的发展也最终会加入到社会 化大生产当中（但绝不是以收归国有这种简单而野蛮的方式去实现）。 前面所说的这些，主要目的不在于论证《草案》的合宪性，由于巩教授在公开信中以苏俄传统理论来否定《草案》的科学性，我恰恰就是要论证苏俄传统理论的错 误，并籍此来反驳其观点。总之，说《草案》背离了苏俄的传统观点或许是事实，但历史实践证明了苏俄的公有制模式总体上是失败的，不能因为当前的改革与传统 理论不符就否定其正当性。"奴隶般地抄袭苏俄民法典传统和概念"者，却贼喊抓贼地指责别人"奴隶般地抄袭资产阶级民法和概念"。 第二，我想从宪政角度来说明一下《草案》是否"违宪"的问题。巩教授最大疑问在于：为什么废除了"国家（社会主义的公共）财产神圣不可侵犯"的原则条款？ 其实这还是涉及到对公有制内涵的理解上。前面已经说过，公有制的实现形式并不必然是法律上的国家所有权或集体所有权，这种将国有财产神圣化的观点是非常不 妥的。这意味着公民个人的财产与国有财产是不平等的，有人会说国有财产当然高于个人财产，但这种被视为"当然"的背后本身就存在着逻辑错误。从马克思主义 的观点来看，社会主义之所以要实行公有制，就是为了防止有人用社会占有去奴役别人，国有财产显然在很大程度上担负着这个使命；但同时绝不意味着社会主义排 斥公民个人占有生产资料，相反在社会生产力发展水平不高的情况下，只有直接占有生产资料的个人才能获得发展的条件，才能获得真正意义上的人格解放。二者都 表征社会成员的根本利益，并不存在谁先谁后、谁否定谁的关系。 巩教授认为有的人权利客体少所以物权法对其没有意义，这显然是一种幼稚得可以的观点。保护富人的金银珠宝和乞丐的馒头不被抢夺，这对于二者有同等重要的安 全意义。对个人来说，没有理由让他觉得公有的财产比其个人财产更神圣，公有的财产虽然有他的一份，但公有的财产不能马上给他带来温饱，公有财产给他带来的 收益是远水救不了近火的，行乞而来的馒头在乞丐眼中显然具有更加神圣不可侵犯的性质，如果富人的珠宝被抢顶多意味着改天重新再买，但对于乞丐来说，那个微 不足道的个人财产――馒头意味着生命和健康。 相对于公共财产来说，个人财产更加容易受到侵犯，因为公权力远比个人的力量强大得多。现实中多少侵犯个人权益的事情都是在"公共"的大旗下进行的。当"穷 人的破屋风能进雨能进国王不得进"的时候，就意味着个人获得了自由的物质屏障，这里的财产只是一种象征物，它象征着自由和安全，这与财产的配置是否平等， 与穷人、富人均无关系。当然这并不是默认了财产的分配不公和两极分化，也不是说公共财产不需要保护，前者是要通过公有财产和社会主义国家的收入再分配来解 决，而实际上只要法律能够得到切实贯彻执行，后者也是能够得到解决的。 我不认为《草案》删除这条规定违宪，这主要是从宪法的实质精神上去理解的，对于一部法律的理解，不能光从某一条文去断章取义，这是法律工作者的常识，而 且，也不能光从条文表面所表达的意思去理解，甚至不能仅仅从立法者当年的意图去揣摩。因为法律是来自于生活的，法律条文绝不能离开社会生活去理解，而生活 事实是会随着实践产生变化的。在社会主义的实践中，随着对马克思主义理解的深化，以往一些对马克思主义僵化的、教条的、甚至错误的观点应该得到澄清（我党 十六大报告明确提出要将从这些桎梏中解放出来）。所以，宪法12条虽然没有变，但其内涵需要变化更新。只要把所有制和所有权相对分离，就能得出这样的结 论：宪法12条是对社会主义公有制的一种政治表达，而并不是对生产资料法律所有权类型的区分对待。那么《草案》删除了这种政治表达并没有违反社会主义原 则，因为法律所有权制度是一种更微观的制度设计，与所有制没有直接的、照相式的反映与被反映关系。《草案》要表达的一个思想是――公共财产和个人财产同等 重要，这是社会主义本质所决定的。 退一万步说，即使承认《草案》在形式上违反了宪法12条，也并不是什么大不了的事。"违宪"也有良性和恶性之分。众所周知，我国正处于社会转型期，许多改 革措施都是在摸索中前进的，如果某项改革措施符合"三个有利于"标准，符合"三个代表"的思想，符合民法中保护财产和公民自由的精神，即使形式上违反了现 行宪法的规定，也是可以容忍的。在宪法理论上就有关于守成型宪法和过渡型宪法之分，只有充分启动了人民制宪权的宪法，才禁止任何形式的违反，在过渡型的宪 法中，人民的制宪权尚未充分行使，按照人民意愿突破现有框架，也不值得大惊小怪。举个很简单的例子，现行宪法已经修改过四次了，难道每一次修改的内容不是 经过实践的检验才写入宪法里的吗？那么在写入宪法前的实践内容难道不都是"违宪"的吗？到底当年是先有土地联产承包改革还是先有1993年的修宪内容（确 立其法律地位）？是不是当前的所有探索和改革措施都有违宪的嫌疑？显然并不能得出如此简单的结论。 第三，巩教授的信中说"国有财产是万万不能出售和转让的"，这又让我联想到更早一段时间前巩老先生的"壮举"：带领185学人上书党中央，直言国企改革 "违宪"，国有股流通改革"违法"，对此我很不以为然。国有财产真不能出售吗？巩教授认为产权和所有权不同，产权是所有权的部分权能，产权可以出售，但所 有权必须保留，因为"全民所有的财产任何机关都无权决定是否出售"。说到底，这还是受到苏俄传统理论"所有权即所有制"的荼毒影响。似乎所有权这种东西碰 都不能碰，一碰就要变颜色。实际的情况又是如何呢？现代市场经济的发展，已经使得"财产"在法律上表现出多种形态，早已不同于马克思当年所处的年代，所有 权只是其中一种财产形态。例如国家投资一个企业，按照现代法人运行机制，就必然要让渡资本所有权于企业法人，以换取有限责任的利益，而且投资者并不丧失其 对企业的控制利益，因为他不仅同时换回了内容更加丰富的股权，还可以在更大的范围内支配资本。有人死抱国家所有权不得让渡的观点，无非就是觉得所有权一让 渡所有制就变了，这种理解根本就与马克思的本意和时代不符。况且这种观点在国际上恐怕也寸步难行，例如某个国有企业在国外欠了债被强制执行，那么债权人可 不可以要求中国政府承担债务呢，因为你国家是所有权人，还有，当地法院是不是也可以扣押另外一个国有企业的财产，因为他们都共同归属于同一个所有权人―― 中华人民共和国。这不仅仅是国际笑话，因为实践中已经出现这样的例子了。 就国有股流通的问题，也是同一个道理，国有股流通的现实意义是公认的，长期以来，国有股与非国有股同股不同权，国有股一股独大，法人治理结构不合理，导致 证券市场发育迟钝。国有股不能进入流通市场，主要还是有人抱着国家所有权不能转让的陈腐观念，一是不承认企业法人所有权，二是反对国有股转让。对于一个效 益低下的国有企业，如果将其股份转让，不仅可以充分调动社会资金用于国家建设，国有资产也得以资金的形式回收（显然国有资产的形态是多样化的），将回收的 资本再投入到效益更高的企业去（例如参与跨国公司的海外并购），这样国有资产就能不断壮大。另一方面，一旦国有股参与流通，证券市场就会进一步激活，国外 的经验早已表明，由证券交易繁荣所衍生的一系列投资、消费行为会形成明显的"财富效应"，这种效应由于我国证券市场的"先天不足、后天失调"一直未曾出 现。就当前来说，证券市场的完善还有另外一个好处就是抑制房地产泡沫，这已成为我国经济发展中的新问题，民间的炒房投资行为显然跟证券市场长期低迷有一定 关系，如果证券市场可以重新活跃，就为社会上的闲散资金流向开辟了一个新渠道。 至于有批评说国有资产出售会发生国有资产流失，巩教授也不止一次提到过"有人在送走国有资产"，实践中也的确出现了这个问题，但我想这属于监管上的漏洞， 与国有资产该不该出售不是一个层面讨论的问题（容后述）。 第四，巩教授在信中发出了这样的质问："难道我国社会目前不稳定的最大根源不是私有化吗？"我觉得这可以入选本世纪最荒谬的质问之一。首先必须说明，"私 有化"这个词是经济学家的提法，本人并不认为这种提法科学，而且总有人把"私有化"等同于私有制，实际上所谓"私有化"，无非就是还富于民，将社会产品合 理的分配到社会成员个人手中，在法律上就是确认公民的个人财产权，这与公有制并不必然矛盾。 巩教授认为"私有化"影响社会稳定，是因为他看到了"官商勾结"，从大批工人下岗到"资本家"拖欠民工工资，从广东矿难到北京、怀莱的玉米"绝产"，从利 益集团对国有资产的壕取巧夺到数以万计的农民在城市化进程中变为一无所有的"流民"。可这到底是谁的罪过？ 我们先来看一看"官商勾结"，如果我们还承认强势和弱势的相对论，就能发现在掌握国家行政权力资源的官员面前，民营企业家属于不折不扣的弱势群体，因为行 政权力的垄断，官员们几乎掌握了企业生杀予夺的大权，如果巩教授还没有忘记马克思主义的辩证法的话，就应该知道什么是矛盾的主要方面（为什么我国刑法规定 受贿罪最高刑为死刑而行贿罪的最高刑仅为无期徒刑），在官僚体制下，从古至今的官商勾结，其主导方面都是掌握权力的官员，放眼当今社会，凡是腐败横行、民 怨四起的地方，必然是行政垄断严重的领域。例如医疗、教育领域，虽然打着市场化、产业化的旗帜，但其"市场"已被行政垄断所扭曲，医疗改革的失败、教育公 平的失衡，其根源不在于市场化本身，而在于行政垄断扭曲的市场。"三农问题"也是如此，前面已经说过，政府通过"剪刀差"的方式，与开发商一起大肆掠夺农 民的集体土地剩余，造就了大批的无地流民，而在乡镇政府控制下的村委会，不但没有真正实现村民的自治，反而成为侵犯农民集体土地权益的最大元凶。 国有资产的流失，与监管体制有关，但谁来监管？国有资产不出售就不会流失了吗？恰恰相反，效率低下所造成的隐性流失恐怕更加严重。当然巩教授一直指责经济 学家"污蔑国有企业的效率"，对于这个问题的反驳前面已有提及，这里再把我的观点总结一下：权利主体虚化的国有企业在市场竞争中必然效率低下；在行政保护 下的国有企业效率普遍较高，但这长期来说会损害经济的均衡发展；在竞争领域国有企业必须允许民营或外资入股，才能维持企业效率；国有企业的效率只能体现在 非竞争领域；只有国有经济和民营经济达到一个均衡的发展，才能在避免两极分化的同时又避免国有企业对经济体制的潜在负面影响，才能避免国家机会主义、诱发 社会经济发展的"后发劣势"（国有企业亏损诱发的金融风险至今仍然是一个极待解决的难题）。在这个过程中，部分工人下岗是个必然趋势，从根本上说工人下岗 是过去的僵化体制造成的，与国企改革无关。至于国有资产监管，必须通过完善司法体制来进行，任何内部的监管都不具有决定作用。而问题的瓶颈恰恰在于我国司 法体制的脆弱。 也正是司法体制的不完善，不能有效化解社会矛盾，目前的社会矛盾主要通过信访制度缓解，渠道单一。全国一些地方出现的恶性群体性事件，其根源还 是公共权力侵犯个人权利，例如征地、拆迁，公权力得不到制约。而当权利受到侵犯以后，脆弱的司法体系无法提供救济，社会矛盾日积月累，必有爆发之 日。实际上，司法体系的脆弱主要是因为司法不独立，一个司法独立可以解决很多问题，但受制于政治体制的大环境，司法改革并没有质的突破。 综上所述，影响社会稳定的最大根源不是所谓的"私有化"，而是沿袭苏俄而来的僵化官僚体制，市场化与官僚体制结合，就很有可能产生权贵资本主义，这是最值 得我们警惕的。但追根溯源，巩教授口中所谓的"苏俄传统理论"恰恰是当前中国社会一切祸害的总根源。随着我国加入WTO，市场化的大潮已经 不可阻挡，当务之急不是急于如何否定市场化的改革，而是想办法从政治体制改革方面入手，建立一个公平而有序的法治化市场秩序。 行文至最后，我不得不跳出问题探讨的角度，对巩教授发表公开信一事，表达我个人一些感性的看法。凭心而论，巩教授作为我国老一辈的法学家，在本职工作上勤 勤恳恳，将自己的所有青春都献给了共和国的建设，而在其花甲之年、身体抱恙的情况下仍然关心国家的经济建设，这着实让人感动。但老先生的立场却不是站在尊 重民众实际需求和基本法律原理上，而是从柜子里翻出四十年前的帽子见人就扣，造成了一种让人目瞪口呆的震撼效果。考虑到老先生毕竟是经过苏 俄传统理论所熏陶的，又考虑到其年龄和身体状况，再要他接受一些新事物新观点实在有点强人所难，这种失误似乎可以原谅。但当我联想起2003年广州发生的 孙志刚事件，也有那么些个法学家联名上书痛陈"收容遣送制度"违宪，但那个时候却似乎并未见到巩教授的身影。这又不禁让我产生深深的困惑，难道老先生当真 是正如信中所言"身体原因"，所以老眼昏花耳朵也闭塞了？可是去年老先生带领"百人团"上书中央的时候真可谓是"气壮山河"的。亦或是老先生认为"收容遣 送制度"很符合宪法精神呢？当庸俗肤浅的政治宣泄与公民切实的自由保障发生冲突的时候，我不情愿相信巩教授会选择前者，但我仍然冒昧怀揣小人之心推度，巩 教授的一切"壮举"皆因他自己的理念与现实形成巨大反差所造成的令人羞耻的恐慌而起。 任何企图阻挡历史前行车轮的人――无论他的动机是高尚还是卑鄙――最终的命运必然是：前者多数悄然地滚入历史的垃圾堆，而后者则注定被钉在历 史的耻辱柱上。这句话既是对巩教授说的，也是对我自己说的。 2005年8月29日 |
20080615
巩献田
